Estabilidade da empregada em caso de adoção e guarda judicial
A legislação é bem clara quanto às garantias de licença e estabilidade da empregada gestante a partir da confirmação da gravidez, inclusive no caso do contrato de experiência ou por prazo determinado. Sendo certo que o período de licença-maternidade da gestante é de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário, bem como de 180 (cento e oitenta) dias para empregados da Administração Pública e para as empresas que aderiram ao Programa “Empresa Cidadã”.
O art. 10 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias confere também à gestante a estabilidade provisória, desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto.
Importante frisar que a Constituição Federal de 1988 estipulou que os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação (parágrafo 6 do artigo 227 da CF).
Entretanto, o direito à licença maternidade da mãe adotante passou a ser expresso somente com a edição da Lei 10.421/2002, que inseriu o artigo 392-A da CLT. Esta lei previa a licença maternidade de 120 dias para a empregada no caso de adoção ou guarda judicial de criança até um ano de idade. Se a criança tivesse de 1 a 4 anos essa licença era de 60 dias e de 30 dias no caso de a criança ter de quatro a oito anos.
Ocorre que, além de existir essa diferenciação em relação à idade da criança adotada, não havia a especificação do período de estabilidade a ser fruído pela funcionária.
Para extirpar o tratamento desuniforme com base da idade da criança adotada, houve a promulgação da Lei 12.010/2009, determinando que empregadas que adotassem ou obtivessem a guarda judicial teriam direito a 120 dias de licença maternidade, independentemente da idade da criança, recebendo para tanto o auxílio-maternidade pago pela Previdência Social durante este período.
Entretanto, em relação ao período de estabilidade ainda não há especificação legal. No entanto, apesar de ainda não existir especificação legal em relação à estabilidade, uma decisão recente da 3ª Turma do TST admitiu a existência da estabilidade para empregadas adotantes.
A decisão, além de admitir a existência da estabilidade, reconheceu que o início se dá no começo do processo de adoção ou guarda judicial, desde que não haja disputa de guarda:
“Assim como a confirmação da gravidez é fato objetivo, a confirmação do interesse em adotar, quer por meio da conclusão do processo de adoção, quer por meio da guarda provisória em meio ao processo de adoção, quer por meio de requerimento judicial, condicionado à concretização da guarda provisória, é também fato objetivo, a ensejar a estabilidade durante o prazo de cinco meses após a guarda provisória e a fruição da licença correspondente, de 120 dias.” PROCESSO Nº TST-RR-200600-19.2008.5.02.0085
Importante esclarecer que não há decisões recentes sobre o tema no TRT 5ª Região(Bahia).
Insta destacar que está em tramitação uma proposta de Emenda Constitucional (PEC) 146/12, através da qual propõe a modificação do art. 10 da ADCT, inciso II, alínea “b”, estendendo a estabilidade para trabalhadoras adotantes ou que obtiveram a guarda judicial.
Assim, em que pese não existir uma lei específica que conceda a empregada adotante um período de estabilidade, a jurisprudência do TST já se inclina pelo reconhecimento da estabilidade de 5(cinco) meses para estas empregadas, sendo certo que a Constituição Federal de 1988, como explicitado acima, veda qualquer distinção entre filhos adotados e não adotados, bem como garante a proteção da maternidade em seu art. 6º, garantindo para mãe adotante tempo para estruturação do ambiente familiar, bem como para o desenvolvimento saudável da criança no seio da família.