A aplicação do CDC na discussão dos contratos bancários
Por Theonio Gomes – Núcleo de Direito Civil e Empresarial do Escritório Torres e Pires Advogados Associados
Empréstimos e financiamentos bancários representam, via de regra, a principal fonte de capital de giro na atividade do pequeno e médio empresário. No entanto, quando as vantagens e benefícios prometidos pelos bancos no momento da contratação não se concretizam, a operação financeira que figurava como solução para o negócio pode se tornar um dos seus maiores problemas.
A postura do banco, neste momento, revela-se claramente abusiva, através da imposição de juros elevados, assinatura de contratos em série (por vezes condicionados à aquisição de outros produtos bancários), e cobrança de tarifas indevidas.
Questiona-se, assim, se o Código de Defesa do Consumidor seria aplicável às demandas judiciais decorrentes destas situações.
A verificação do consumidor em uma relação jurídica, segundo o artigo 2º do CDC, depende da aquisição ou utilização de produto ou serviço como destinatário final. Para definir o que seria destinação final, diversas teorias foram desenvolvidas pela doutrina, prevalecendo, hoje, a teoria finalista. Segundo ela, há destinação final quando o sujeito retira definitivamente o produto ou serviço do mercado, não utilizando em atividade econômica, civil ou empresária.
O Superior Tribunal de Justiça tem se pautado na teoria finalista para afastar a relação de consumo nas ações que discutem contratos bancários de capital de giro . Segundo o STJ, não caberia a aplicação do CDC pois o capital negociado é inserido na atividade produtiva do empresário.
Ocorre que o mesmo Superior Tribunal de Justiça vem aplicando, para outros casos em que não se discutem contratos bancários, a chamada teoria finalista mitigada, segundo a qual incide o CDC nas hipóteses em que o sujeito (pessoa física ou jurídica), embora não seja tecnicamente o destinatário final do produto ou serviço, se apresenta em situação de hipossuficiência em relação à outra parte .
A destinação final, deste modo, dá lugar à hipossuficiência como elemento diferenciador na caracterização da relação de consumo. A hipossuficiência, vale esclarecer, deve ser verificada em cada caso concreto, e pode ser técnica, econômica, ou jurídica. Pode-se dizer, assim, que ninguém é, por si só, hipossuficiente, e sim hipossuficiente em relação a outrem, que detém maior poder econômico, jurídico ou informacional.
Ora, parece evidente que, na relação estabelecida entre o pequeno ou médio empresário e a instituição financeira que lhe concede capital, há hipossuficiência, decorrente da inserção de cláusulas abusivas nos contratos unilateralmente propostos. Além do mais, o banco detém as técnicas de produção e fornecimento dos seus produtos, e este monopólio de informações lhe coloca em situação de superioridade na relação jurídica. Não se vislumbra, em absoluto, o equilíbrio contratual característico de uma relação civil comum.
É neste cenário que o CDC traz instrumentos essenciais para tutela do empresário que firma Cédulas de Crédito Bancário com instituições financeiras. O artigo 51 do CDC, por exemplo, impõe a nulidade de pleno direito (que não produz efeitos e pode ser reconhecida pelo juiz sem provocação da parte) de cláusulas contratuais abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada ou sejam incompatíveis com a boa-fé.
A inversão do ônus da prova em favor do consumidor (artigo 6º, VIII do CDC), de igual modo, é um instituto fundamental na discussão dos contratos bancários. Isto porque os bancos dominam as regras técnicas e informativas de fornecimento de crédito, estando, assim, mais aptos a demonstrar fatos diretamente ligados à sua atividade.
Logo, uma vez invertido o ônus da prova, caberá ao banco comprovar a legalidade e legitimidade dos índices e encargos aplicados ao contrato. A inversão do ônus da prova, vale ressaltar, encontra seu fundamento no princípio constitucional da isonomia, que impõe um tratamento distinto para aqueles que se encontram em posições desiguais.
A possibilidade de o empresário defender seus direitos em paridade de armas com as instituições financeiras, demais disso, pode funcionar como importante elemento fomentador da atividade empresarial no país.
O Código de Defesa do Consumidor, portanto, deve ser aplicado nas causas que envolvem contratos bancários, ainda que firmados para concessão de capital de giro. O Superior Tribunal de Justiça, embora ainda aplique de forma irrestrita a teoria finalista nestes casos, deve caminhar rumo à teoria finalista mitigada, com a hipossuficiência como elemento distintivo da relação jurídica, o que já vem ocorrendo em outras situações. Desta forma, a relação entre o empresário e o banco aproxima-se do equilíbrio, favorecendo o debate jurídico e, consequentemente, a justiça.
¹ Vide AgRg no AREsp 71538/SP, AgRg no REsp 956201/SP e AgRg no Ag 900563/PR.
² Vide AgRg no AREsp 328.043/GO, AgRg no AREsp 402.817/RJ, EDcl no AREsp 265.845/SP e REsp 1190139/RS. Fonte:Torres e Pires – Advogados Associados